İptal Edilen Kamu İhalelerinde Damga Vergisinin İadesi Konusu Kısmen Çözümlendi.

Damga vergisi uygulamasında süregelen sorunlu konulardan birisi daha kısmen çözüme kavuştu. Bu konu ise, iptal edilen ihaleler nedeniyle hem ihale kararı, hem de buna istinaden düzenlenen sözleşmeler üzerinden ödenen damga vergilerinin iadesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir. Uzun süredir bu husus İdareler ile ihale firmaları arasında ihtilaflara neden olmasının yanı sıra, ihale firmaları yönünden çok önemli mağduriyetlere de neden olmuş ve olmaktadır.

 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 19. maddesinde, vergi alacağının, vergi kanunlarının vergiyi  bağladıkları olayın vukuu veya hukuki durumun tekemmülü ile doğacağı; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1. maddesinde, bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi tutulacağı, bu Kanundaki kağıtlar teriminin yazılıp imzalanmak veya imza yerine geçen bir işaret konmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade edeceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, bir kağıdın damga vergisine tabi tutulabilmesi için;

- O kağıdın (1) sayılı tabloda yer alması,

- Hukuken tekemmül etmiş ve herhangi bir hususu ispat veya belli edecek nitelik kazanmış olması

Peki, ihalenin iptal edilmesi halinde ihale kararı ve sözleşme gibi belgeler bir hususu ispat etme niteliğini kaybeder mi? Bu durumda ortada damga vergisi yükümlülüğünü doğuracak nitelikte bir belge kalır mı? İptal edilen bir kağıt herhangi bir husus ispat edemeyeceği için fiilen ve hukuken yok hükmünde midir? Var olmayan bu kağıda ilişkin olarak alınan damga vergileri iade edilmeli mi?

Maliye Bakanlığı, ihalenin feshi ve sözleşmenin iptali nedeniyle söz konusu ihale kararına ve sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisinin iade edilip edilmeyeceği konusunda kendisine yansıyan olaylara,

"Damga vergisinde vergiyi doğuran olayın kağıtların düzenlenerek hukuken tekemmül etmiş olması ve imzalanmak suretiyle hukuken tekemmül eden ve verginin konusuna giren bir kağıdın hükmünden, istifade edilmemiş olmasının veya kısmen istifade edilmiş olmasının, o kağıdın bir hususu ispat ve belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı gibi kağıt tekemmül ettikten sonra, kağıda konu muamelelerin feshedilmiş olmasının vergilendirmeyi etkilemeyeceği, o kağıdın bir hususu ispat veya belli edebilecek belge olma vasfını ortadan kaldırmayacağı, kağıtların sonradan hükmünden yararlanılmaması halinde bu kağıtlar için ödenmiş bulunan verginin iade edileceğine dair Kanunda bir hüküm bulunmadığı, ihalenin feshi ve sözleşmenin iptali nedeniyle söz konusu ihale kararına ve sözleşmeye ilişkin olarak tahsil edilen damga vergisinin iade edilmesinin kanunen mümkün olmadığı"

şeklinde yazılı cevaplar ve özelgeler vermiş olup, uygulamayı da bu doğrultuda yönlendirmiştir (MB. GİB. Trabzon VDB.nin 15/05/2013 ve 26468226-155[606-128-2012]-40 sayılı özelgesi).

Maliye Bakanlığı'nın bu görüşü ve uygulaması bazı mükellefler tarafından yargıya taşınmış olup, yargı tarafından verilen ve mükellefler lehine yerleşik hale gelmeye başlayan kararlarda özetle;

"Düzenlenen kağıtların damga vergisine tabi olması için sadece yazılıp imzalanmasının yeterli olmadığı, aynı zamanda herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilme özelliğine sahip olması gerektiği, düzenlenen kağıt kullanılmayarak iade edildiğinde, artık bir hususu ispat etme niteliğini kaybedeceği, bu durumda damga vergisi yükümlülüğünü doğuran bir belge niteliği kalmayan bu kağıt için ödenen damga vergisinin iadesi gerektiği"

belirtilmektedir. Nitekim bu konuda verilen yakın tarihli bir kararın "karar bölümü" aşağıdadır:

"Damga vergisinde, vergiyi doğuran olay, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı tabloda yer alan ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan kağıtların yazılıp imzalanması ya da imza yerine geçen bir işaret konulması anında meydana gelmektedir. İhale kararının hüküm ifade edebilmesi için; ihale kararına ve ihale kararına istinaden düzenlenen sözleşmeye karşı tüm yolların tüketilmesi zorunlu olup, ihaleye ilişkin olarak düzenlenen kâğıtlarda vergiyi doğuran olayın gerçekleşmesi için, kağıda bağlanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkündür. 

Olayda, davacı şirket tarafından üstlenilen ihale kararının İdare Mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararının ve bu karara istinaden, ihale uhdesinde kalan mükellef ile ihale yetkilisi arasında imzalanan sözleşmenin tekemmül ettiğinden söz etme imkanı bulunmadığından ve bu durumda 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1'inci maddesi kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte bir belgeden söz edilemeyeceğinden, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın meydana geldiğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır. 

Bu nedenle, damga vergisi açısından vergiyi doğuran olayın gerçekleşmediği anlaşıldığından, davacı adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı damga vergisinin terkini gerekirken aksi yönde verilen kararda isabet görülmemiştir." (Danıştay 9. Daire'nin 03/03/2014 tarihli ve Esas No :2013/857, Karar No :2014/692 sayılı kararı)

Bu tartışmalar bu şekilde devam ederken Maliye Bakanlığı olumlu bir adım atarak, bu konuya kısmi bir çözüm getirdi. 9 Ağustos 2016 tarihli ve 29796  sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6728 sayılı Yatırım Ortamının İyileştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 28. maddesi ile,Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) sayılı Tablonun "II. Kararlar ve mazbatalar" başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasına 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren yürürlüğe girmek üzere aşağıdaki parantez içi hüküm eklenmiştir:

"(4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)”

Bu değişikliğin yapılma gerekçesi ise, Kanun gerekçesinde şu şekilde ifade edilmiştir:

"Kamu İhale Kanununa tabi ihalelerde şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine ilgili kurum ve kuruluşlar ile Kamu İhale Kurumu Kararı veya yargı kararlarına istinaden ihalenin iptal edilmesi hâlinde,  ihale kararına ilişkin damga vergisinin iade edilmesine imkan tanınmaktadır. Ayrıca, söz konusu ihale konusu işlerde düzenlenen sözleşmelere ait damga vergisinin iade edilmeyeceği hususuna açıklık getirilmektedir."

Bu açıklamalara göre, 9 Ağustos 2016 tarihinden itibaren,

- Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, iptal edilen ihale kararına ilişkin damga vergileri ilgililerine iade edilecektir.

- Ancak, söz konusu ihale konusu işlerle ilgili olarak sözleşme düzenlenmiş ise, bu sözleşmelere ait damga vergisi ilgililerine iade edilmeyecektir. Yapılan düzenleme, iptal edilen sözleşmelerin damga vergisinin iadesine imkan vermemektedir.

Kişisel görüşümüze göre, yapılan bu düzenleme yerinde ve olumlu olmakla birlikte, eksiktir. Çünkü, sorunun kökten çözümlenmesi bakımından anılan düzenleme kapsamına iptal edilen söz konusu ihale konusu işlerle ilgili sözleşmelerin de dahil edilmesi ve bu sözleşmelerin damga vergisinin de iade edilmesi gerekirdi. Hatta daha da ileri gidilerek, sadece ihale değil, iptal edilen tüm sözleşmeler ve damga vergileri de bu kapsama alınmalıydı. Yine de, yapılan düzenlemenin, bir çok sorunu ortadan kaldıracağını düşünüyoruz. 

Saygılarımla.

Tarih                          : 12.08.2016

Abdullah TOLU
Yeminli Mali Müşavir